A decisão do Judiciário, o Poder Legislativo e a União Homoafetiva

Postado por: Y Calixto \ 19 de maio de 2013 \ 3 comentários

A noticia é do jornal Diário do Nordeste, publicado no dia 17 de Maio, página 20 do caderno Nacional. Traz em sua manchete: “CNBB faz críticas ao casamento gay” – segue a notícia - o vice-presidente da CNBB, o bispo Sergio Arthur Braschi afirma: “Criar normas não é competência do Judiciário. A atribuição é do congresso”. Segundo a CNBB o CNJ extrapolou suas competências ao proferir decisão que libera a oficialização de casamentos homossexuais em todo o País.

Estamos diante de um artifício retórico que já existe há muito tempo: O Judiciário ter-se-ia descomedido a sua Jurisdição ao Legislar "aprovando o casamento gay". Obviamente que não. Isso é um contrassenso muito simplista. Para não ser logrado nesse truque retórico, vejamos o artigo que esclarece o casamento na Constituição Federal de 1988:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Sobre isso, afirma Silvio Venosa em artigo publicado no seu site: 

A Constituição de 1988 protege expressamente a entidade familiar constituída pelo homem e a mulher. Tal não é mais, a nosso ver, um impedimento para um alargamento do conceito, quando o sistema social estiver pronto para significativa mudança. Destarte, enquanto não houver aceitação social majoritária dessas uniões, que se traduza em possibilidade legislativa, as repercussões serão majoritariamente patrimoniais, por analogia a sociedade de fato. Crescem, porém, julgados e movimentos em favor do reconhecimento legal de relações afetivas duradouras entre pessoas do mesmo sexo”. 
O autor completa citando Maria Berenice Dias. 
Simplesmente encobrir a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento das relações que, mais do que sociedades de fato, constituem sociedades de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Necessário é encarar a realidade, pois descabe estigmatizar quem exerce orientação sexual diferente” (União homossexual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 200, p.87). 
O aludido parágrafo não especifica que outras uniões não são reconhecidas pelo Estado, então o individuo homossexual, pode ansiar junto ao poder Judiciário por uma interpretação de inclusão, a luz do princípio da isonomia (igualdade) da Constituição Federal de 1988. Esse pedido será julgado. O resultado foi que vários juízes começaram a interpretar que o artigo, sem embargo de especificar o vínculo entre homem e mulher, não impede outros tipos de união. A questão se desenrolou até chegar à instância máxima do nosso poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (STF), e, recentemente ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que aprovou a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013 que proíbe as autoridades competentes de se recusarem habilitar e celebrar casamento civil ou de converter união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Os juízes concluíram que o parágrafo 3º do artigo 226 da CF mencionava o homem e a mulher porque o casamento de indivíduos do mesmo sexo não era uma inquietude do legislador na época de elaboração da CF, e sendo assim, entende que o artigo não nega a possibilidade de reconhecimento desses casamentos. Logo, entende que também é autentico ao Estado reconhecer uniões de casais do mesmo sexo.

Houve alteração na lei? 

Não, a lei continua rigorosamente a mesma. A questão é que a instância máxima que interpreta e decide se a lei está sendo cumprida ou não, definiu que a união civil homossexual não é contrária a Constituição. A composição do artigo e seus parágrafos permanecem inalterados.

E como fica?


Em nota no site do CNJ, o conselheiro Guilherme Calmon afirmou que alguns estados reconheciam a celebração do casamento gay e outros não. “A resolução consolida e unifica a interpretação de forma nacional e sem possibilidade de recursos”, disse. Caso algum cartório não cumpra a decisão, o casal interessado poderá levar o caso ao juiz corregedor da comarca.


Yuri Martins Calixto Alberto
Centro Universitário Estácio|FIC

Fontes: Guilherme Tomishiyo (http://migre.me/eCypj); Silvio Venosa (www.silviovenosa.com.br); CNJ (www.cnj.jus.br); Nação Jurídica - Noticias.

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3 comentários:

  1. Interpretou assim:
    "Os juízes concluíram que o parágrafo 3º do artigo 226 da CF mencionava o homem e a mulher porque o casamento de indivíduos do mesmo sexo não era uma inquietude do legislador na época de elaboração da CF, e sendo assim, entende que o artigo não nega a possibilidade de reconhecimento desses casamentos. Logo, entende que também é autentico ao Estado reconhecer uniões de casais do mesmo sexo."
    ________________
    Por Flavio P. Nogueira
    Nosso amigo letrado usou a palavra inquietude, ou seja; Não era uma preocupação do legislador, contudo o legislador frizou em forma de união o impar - melhor; homem e mulher.

    Portanto discordo do Sr. Yuri Martins Calixto Alberto (Centro Universitário Estácio ...) que para invocar o principio nomeado "isonomia", simplesmente encaixou entre o impar, par que supostamente é igual - pode ser- é, será que é?

    Existem inumeras formas de contrato, por que forma de casamento?
    Insistir por inteligencia do contrato de casamento, não o é para eliminar possiveis conflitos juridicos evidentes?
    Pode o par provar ser H ou M (Lembro que por politica internacional (ONU) o CFP simplesmente amordaçou psicologos no Brasil)?

    Concluo perguntando ao ilustre Yuri Martins Calixto Alberto quais consequencias futuras haverão de vir e, se, o Estado por parte o judiciário, esta pronto para continuar por Juizo proprio até fim consequencias desse certame que certamente trará inumeras ações no judiciário - completo: por inteligencia não poderiamos entender que se o legislador não disse que (...) ha epoca, caberia para camara de deputados - senado e executivo - canetas hoje, encaixar se for da vontade do POVO, senão, por forma outra de contrato entender de direito a relação homoafetiva e para ela criar regras.

    Encerro:
    Por Juizo proprio durante os anos de governo nazista de Adolf Hitler muitos morreram, outros tantos foram perseguidos até que o parlamento existisse para por fim ha Juizo de alguns.
    Não podemos viver em democracia senão por concenso popular.
    Expresso meu respeito ao Yuri.
    __________________
    Eu;
    Exercito minha cidadania.
    Flávio Nogueira.

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    1. Caríssimo, Flavio Nogueira. Fico imensamente feliz pelo seu proposito e prudência em debater sobre o relevante tema.

      Devo agradecê-lo pela apreciação de meu texto, e resguardar seu 'direito/exercício' de divergir e propor, cordialmente, por uma objeção à nível de sua indagação. Far-me-ei do máximo para realçar meu posicionamento aqui. Antes de tudo, peço escusa consideração pelos “improvisos” que por ventura terei de fazer.

      Liame ao antagonismo apresentado no artigo, o preceito maior da Constituição Federal e pedra vital de todo o ordenamento jurídico pátrio é a do respeito (e incluo obediência) à dignidade humana. Este “cânone” vem adjudicado logo no primeiro artigo da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil, de magnitude proeminente preservada pelo legislador ao direito de uma existência digna.

      Delimitar as uniões constitucionalmente legalizadas apenas às de caráter heteroafetivo é cassar dos indivíduos com distinto âmago sexual próprio o direito a tal existência digna, o direito de diligenciar a sua felicidade, de acordo com a sua intimidade. A partir dessa assimilação, a exceção trazida pela redação do artigo 226, §3º CF afronta os direitos fundamentais da igualdade e da liberdade, assentidos manifestadamente pelo legislador constitucional. Dar efeito jurídico às uniões heteroafetivas, em detrimento daquela formadas por indivíduos do mesmo gênero, é um claro ultraje à igualdade. O que os movimentos sociais objetivam é o reconhecimento de uma ordem jurídica plural, harmonizável com a sociedade atual, de viés também pluralista. O direito não pode perdurar alheio ao anseio de tantos grupos descomunais e minoritários. Era assim que os homossexuais sentiam-se antes do Judiciário proferir decisão favorável ao reconhecimento jurídico da união homoafetiva como uma entidade familiar.

      - Repetindo em demasia exigida - Bem próximo todos os argumentos expostos na ADI 4277, na ADPF 132 e no escrutínio dos ministros respaldavam-se em princípios constitucionais. De acordo com o exposto na ADI 4277, a retidão de recognição das uniões homoafetivas pode ser extraída dos subsequentes princípios constitucionais: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III), princípio da igualdade (art. 5°, caput), princípio da vedação de discriminações odiosas (art. 3°, inciso IV) e princípio da proteção à segurança jurídica.

      Aqueloutro que conserva que a união homoafetiva não deve ser autenticada juridicamente argumenta que ela é inconstitucional. Como a Constituição ‘constitui’ a soberania (predomínio) popular, a resolução do STF ia-o contra este principio. Já os zeladores dessa variante chamada união estável acreditam que ela manumite o respeito aos direitos humanos. Como deslindar, então, tal conflito? Para Habermas (O grande Jürgen Habermas - Do Agir Estratégico para o Agir Comunicativo) deverá sempre haver uma mediação entre soberania popular e direitos humanos, pois não mais que assim seria resguardada a autossuficiência pública e privada de cada pessoa.

      O aporte de Habermas ao vigente debate deve-se ao fato da sua ininterrupta preocupação com a inserção social de grupos minoritários, um alvitre semelhante à adotada pela corrente do Pluralismo Jurídico. Contudo, a forma de legitimação segue caminhos distintos. Para Habermas todo direito legitimo deve emanar do Estado de forma procedimental, enquanto que para o Pluralismo Jurídico, por meio dos movimentos sociais, torna-se necessário a emergência de novas fontes de produção jurídica.

      Em tempo: Concluo.
      O reconhecimento da possibilidade de matrimônio para pessoa do mesmo sexo vem para evitar que injustiças sociais continuem acontecendo, como, por exemplo, o não reconhecimento de direitos previdenciários, alimentos, direitos sucessórios, direito de habitação e, principalmente, o tratamento digno no âmbito social e familiar.

      Respeitosamente,
      Yuri Martins Calixto Alberto.

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