Após xingar casal gay, homem se recusa a pedir desculpas em troca de pena e é condenado a 4 meses de detenção

Postado em 20 de dezembro de 2018 \ 0 comentários

Um processo de injúria movido por um casal gay xingado dentro de um trem em São Paulo poderia ter terminado em conciliação. Acusado da agressão verbal, o comunicador visual G. E. A., de 57 anos, teve a oportunidade de pedir desculpas para Gustavo Souza e Danilo da Silva, em troca da “extinção da punibilidade”, o que significaria que o processo terminaria ali. Ele não aceitou. Neste mês, o comunicador foi condenado a quatro meses de detenção.

Como o homem não tinha antecedentes criminais, a pena foi substituída por quatro salários mínimos, dois para cada vítima.

Procurada, a defesa de G. E. A. disse que “o mesmo repudia qualquer ato que envolva discriminação por opção sexual” e esclarece que “optou por não efetuar qualquer tipo de acordo ou retratação por ter convicção de sua inocência e de que jamais teria cometido qualquer ato lesivo contra a honra dos querelantes”.

A discussão sobre a criminalização da homofobia - que faria com que as pessoas que sejam investigadas por cometer atos homofóbicos possam ser condenadas penalmente e punidas a penas de detenção e reclusão por este tipo de discriminação - está na mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal (STF). Duas ações tramitam no STF desde 2012 e 2013, respectivamente. Elas estavam marcadas para ser julgadas dia 12 de dezembro, mas foram remarcadas para 13 de fevereiro de 2019, após o recesso do Judiciário.

As ações pedem que o STF declare que o Congresso tem a obrigação de legislar para criminalizar a homofobia e a transfobia, e que enquadre esta conduta no crime de racismo. Enquanto não há criminalização, os processos pedem ainda que o estado indenize as vítimas de homofobia.

Você vai ver nesta reportagem:

História de homem que se recusou a pedir desculpas mesmo podendo 'se livrar' de condenação
Criminalização da homofobia no Supremo Tribunal Federal

O que as ações pedem?

Qual a tese do autor jurídico das ações?

O que diz quem é contrário à criminalização?

Em dezembro de 2016, os músicos Gustavo Souza, 29, e Danilo da Silva, 21, estavam dentro da estação Mooca da CPTM, quando deram um beijo e um abraço de despedida. Um homem os indagou: "qual de vocês dois é a mulher? Qual o sentido de tentar ser uma mulher já que não podem procriar e ter uma família?" A partir daí, em gritos, insultou o casal com palavrões.

No mesmo vagão, uma das pessoas que viu a cena foi Gabriel Cruz. Dois anos antes, ele e o namorado foram agredidos por um segurança de um restaurante, na Rua Augusta, após dar um beijo. Gabriel se ofereceu para acompanhar Danilo e Gustavo até uma delegacia para registrar e testemunhar as agressões verbais. Além dele, uma mulher e um guarda da CPTM também os acompanharam para relatar o que viram.

Em seu depoimento na delegacia, Gabriel contou que interferiu na hora que viu a confusão, e disse ao homem que “pela Constituição Federal duas pessoas tinham direito de demonstrar afeto independente de gênero e sexualidade”.

O processo foi aberto, e em uma audiência de conciliação em maio de 2017, a defesa do casal ofereceu ao homem, como acordo, que pedisse desculpas ou que pagasse uma indenização de R$ 10 mil. Ele não aceitou nenhuma das alternativas.

Em uma segunda fase da conciliação, o Ministério Público sugeriu que ele fizesse um acompanhamento em um projeto que reeduca autores de violência doméstica (por não existir algum semelhante de homofobia), e o agressor também não aceitou.

“O que mais assusta durante o processo é que o agressor tinha certeza absoluta que ele estava correto, que ele estava exercendo um direito de liberdade de expressão” disse o advogado do casal, Filipe Panace.

No dia 3 de dezembro deste ano, saiu a condenação em 1ª instância do agressor: 4 meses de detenção, sendo substituída pelos salários mínimos às vítimas.

A defesa de G. E. A. informou que irá recorrer da sentença e que, "por se tratar de ação em segredo de justiça, não irá comentar publicamente sobre o caso e todos os seus detalhes".

Na decisão, a juíza Maria Lucinda da Costa escreveu que “não se demonstrou nos autos qualquer excesso nas carícias entre os querelantes (o casal) que justificasse a intervenção do querelado (o agressor) na vida daqueles e não se pode aceitar qualquer possibilidade que questionamento, avaliação ou crítica da opção sexual alheia”.

O documento diz ainda que “aquele que não é capaz de conter seus impulsos e deseja impor ao outro seus desejos, deseja subjugar o próximo a seu julgamento pessoal, age em desrespeito à norma penal, pelo que deve sofrer as consequências de seus atos”.

Gustavo disse que ficou “contente” com o resultado da ação. “Tanto para a comunidade LGBT, que é importante saber que pode buscar seus direitos na justiça, quanto para homofóbicos, que sabem que podem ser levados à Justiça”, disse o músico.

Criminalização da homofobia

As duas ações que tramitam no Supremo Tribunal Federal estavam no 1º item da pauta de 12 de dezembro, mas foram retiradas e a análise ficou para 13 de fevereiro 2019.

A primeira ação é um mandado de injunção movido em maio de 2012 pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), e a segunda é uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, impetrada pelo Partido Popular Socialista (PPS). O conteúdo e o advogado das duas é o mesmo, a diferença é o recurso jurídico usado nas ações (entenda abaixo).

Hoje, como a homofobia não é crime, as denúncias são enquadradas de acordo com a tipificação do crime correlato. Os mais comuns são injúria, calúnia, ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal, entre outros.

O que as ações pedem?

As ações pedem que o Supremo Tribunal Federal declare que o Congresso tem a obrigação de legislar para criminalizar a homofobia e a transfobia. Diz o texto: “é necessária a atuação desta Corte (...) impondo ao Congresso Nacional a criminalização específica das ofensas (individuais e coletivas), agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”.

Além disso, o advogado e doutor em Direito Constitucional Paulo Iotti, autor jurídico das ações, pede que a homofobia e a transfobia sejam enquadradas no crime de racismo. “Já que o racismo é um conceito político social, assim já firmado tanto pelo Supremo quanto pela literatura antirracismo”, disse o advogado.

Discriminar alguém e discursos de ódio não são crimes segundo o Código Penal, apenas pelo art. 20 da Lei Antirracismo. Assim, se a homofobia fosse enquadrada nesta lei, seria um crime racial, o que traria um agravante aos crimes correlatos (injúria, calúnia, etc) e a pena seria maior.

As ações pedem também que o Supremo defina um prazo para que o Congresso legisle sobre a criminalização da homofobia e transfobia. Enquanto isso não acontece, os processos pedem ainda que o estado indenize as vítimas de crimes com motivação homofóbica.

Qual a tese do autor jurídico das ações?

Primeiro, o advogado Paulo Iotti explica porque usou um mandado de injunção (MI) – recurso jurídico usado normalmente para a garantia de direitos que dependem da lei para ser exercidos.

“Embora o senso comum diga isso, não é isso que diz a Constituição, a Constituição diz que ‘conceder-se-á [MI] sempre que a ausência de norma torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania’”.

E é neste último trecho que o advogado sustenta o uso do mandato de injunção. “Quando a Constituição manda criminalizar o racismo, a tortura, o genocídio, ela está querendo proteger as populações que são vítimas dessa conduta. Então, a tese que a gente defende é que [a criminalização] é uma prerrogativa da cidadania da população LGBTI”.

Mas, segundo o advogado, como a doutrina do Direito “em geral” usa o MI para a garantia de direitos que precisam ser criados por lei, Paulo impetrou uma segunda ação, usando outro recurso jurídico - a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

“Por que tem duas ações? Para garantir que o Supremo analise o mérito do tema [a criminalização]. Fiquei com medo dele não considerar o mandado de injunção”. Se o recurso jurídico usado não fosse aceito, a questão em si, a criminalização da homofobia, não seria nem colocada em análise.

Para enquadrar a homofobia e a transfobia em crime de racismo, o advogado cita uma decisão do Supremo de 2003, em um processo de um editor de livros que foi condenado por racismo contra judeus. Neste caso, a maioria dos ministros entendeu que a questão de cor era diferente da questão de raça.

À época, o então ministro do STF Maurício Côrrea argumentou que “a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens”.

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